检察日报710
芭蕉扇显系铁扇仙的个人财物，铁扇仙对其享有所有权，借与不借，只凭铁扇仙做主，违者应承担侵权责任。不过
，《民法典》同时也有这样的条款：因抢险救灾、疫情防控等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用组织
、个人的不动产或者动产……
《西游记》是一本浪漫主义神话小说。唐僧师徒自东土大唐出发，到西天求取真经，历经九九八十一难，终成
正果。其中诸多故事，虽然讲述怪力乱神之事，但也可从中阐发出一些法律的意义。孙悟空三借芭蕉扇的故事，如
果放置于《民法典》的视角，也另有一番趣味。
故事发生在火焰山。火焰山是西天取经必经之路，有八百里火焰，四周寸草不生。唐僧师徒要过火焰山，只有
求助于铁扇仙，因为铁扇仙的芭蕉扇一扇熄火、二扇生风、三扇下雨，否则“就是铜脑袋，铁身躯，也要化成汁哩
”。于是，孙悟空自恃和牛魔王过往有交情，前往翠云山芭蕉洞去找铁扇仙借扇。有如下问题可以讨论：
首先，芭蕉扇借用合同有无成立？《民法典》第460条规定，合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法
律关系的协议。《民法典》第471条规定，当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式；第483
条规定，承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外；第494条第3款规定，依照法律
、行政法规的规定负有作出承诺义务的当事人，不得拒绝对方合理的订立合同要求。
孙悟空要借芭蕉扇，是一种要约，只有铁扇仙作出承诺，双方之间的芭蕉扇借用合同才能成立并生效。可是，
铁扇仙有无依照上述第494条第3款规定，必须作出承诺的义务呢？答案显然是否，原因是：火焰山本是孙悟空
五百年前大闹天宫时，将太上老君的八卦炉踢翻，几块带有余火的砖，幻化而成；同时，唐僧西去途中，遇到的诸
多妖怪，或为霸占其袈裟、或为垂涎其男色、或为啖啜其血肉，唯独铁扇仙对其无不轨之心。所以，铁扇仙并无因
先行为导致的义务。事实上，铁扇仙因其子红孩儿被观音菩萨收为善财童子，难以相见而怪罪悟空，不肯借扇，不
愿意对悟空的要约作出承诺。
至此时，双方之间的芭蕉扇借用合同并未成立。不过，经过一番协商，铁扇仙提出，“伸过头来，等我砍十几
剑！若受得疼痛，就借扇子与你；若忍耐不得，教你早见阎军”。铁扇仙此番系假意应承，实是想借此之名，斩落
孙悟空。但是，从《民法典》的角度看，铁扇仙的这项举动，却是与孙悟空订立了一个附生效条件的芭蕉扇借用合
同。上述第483条中所谓当事人另有约定，其中就包括为合同附生效条件。结果铁扇仙在悟空的头上砍了十数下
，悟空完好无损，所附条件成就，双方的合同就成立并且生效了。铁扇仙此后用芭蕉扇将悟空吹到小须弥山，就是
违约行为了。
其次，孙悟空前两次借扇行为的效力如何？第一次借扇，孙悟空变作一个蟭蟟虫儿，趁铁扇仙喝水，嘤地一翅
，飞入茶沫之下，钻入铁扇仙的肚腹之中，脚往下一蹬，头往上一顶，只让那铁扇仙面黄唇白，满地打滚。第二次
借扇，孙悟空又变作牛魔王的模样，和铁扇仙假意缠绵，趁其酒醉情迷之际，套出芭蕉扇和芭蕉扇的口诀。
如何评价这两次借扇行为的效力，我们可以在《民法典》中找到相应的规定。《民法典》第150条规定，一
方或者第三方以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者
仲裁机构予以撤销。第148条规定，一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受
欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。铁扇仙不愿意借扇，小说中描述得很清楚。可是，孙悟空第一次
借扇时，铁扇仙答应借扇，实在是疼痛难禁，迫于形势，不得不低头。孙悟空第二次借扇，化作牛魔王的模样。却
说牛魔王与铁扇仙本是夫妻，夫妻存续期间，有个狐王的女儿叫做玉面公主，也是一个狐狸精，富有百万家私，访
着牛魔王神通广大，情愿倒赔家私，招赘为夫。牛魔王弃了铁扇仙，两年不曾回芭蕉洞。此时回府，铁扇仙意乱神
迷，不知有诈，从而将芭蕉扇和口诀尽数交出。因此，孙悟空前两次借扇的行为，违背了铁扇仙的真实意思，构成
可撤销的情形。
如果西游记的世界里，也是一个法治社会，那么铁扇仙可以根据上述规定要求撤销芭蕉扇借用合同，向孙悟空
索回芭蕉扇。可惜，在法律制度很不健全的西游记里，铁扇仙并没有这样的救济途径。因此，铁扇仙借假扇（第一
次），牛魔王以其人之道还治其人之身，通过变化成猪八戒的样子骗回芭蕉扇（第二次），也不能算是一种违约行
为。
最后，孙悟空第三次借扇行为有没有法律依据？芭蕉扇显系铁扇仙的个人财物，铁扇仙对其享有所有权，借与
不借，只凭铁扇仙的主意，违者应承担侵权责任。对此，《民法典》定有明文，第240条规定，所有权人对自己
的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利；第267条规定，私人合法财产受法律保护，禁止
任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏。不过，《民法典》同时对所有权的行使进行了必要的限制，第245条规定
，因抢险救灾、疫情防控等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用组织、个人的不动产或者动产。被征用
的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。组织、个人的不动产或者动产被征用后毁损、灭失的，应当予以补
偿。
前两次借扇失败后，孙悟空恼怒用强，伙同猪八戒大战牛魔王，意图侵占、哄抢芭蕉扇，显然是一种侵权行为
，对此造成的损失，牛魔王和铁扇仙有权要求赔偿。不过，因为唐僧师徒西天取经，是受如来佛祖和观音菩萨的指
派，具有公益性，而火焰山又是西天必经之路，因此按时通过火焰山又具有一定的紧急性。故而，托塔李天王、三
太子哪吒父子根据如来法旨，奏明玉帝，并奉玉帝之旨率四大金刚、六丁六甲、护教伽蓝、巨灵神将等将牛魔王制
服，责令其交出芭蕉扇，是符合《民法典》的上述规定的。当然，孙悟空用毕还扇，也是上述法律规定当然之要求
。